Columna de La Reconquista | “Sobre la libertad y sus contextos (Parte IV)”

Acercándonos a centrar el tema que nos ocupa, distinguido lector, en el análisis de qué es la libertad, corresponde a esta Parte IV iniciar el estudio de la libertad en el sentido jurídico-legal. La Filosofía y la Teoría General del Derecho abordan diversamente el tema de la relación entre «ley» y «libertad». Sin embargo, para abordar correctamente el tema de la libertad jurídica, primeramente se ha de determinar la vinculación existente entre «Derecho» y «libertad», con el fin de delimitar, sobre esa base, la denominada «libertad jurídica».

La distinción entre los tipos de normas –normas preceptivas, potestativas y permisivas– plantea la cuestión de la libertad existente al margen del ámbito circunscrito por el Derecho. Si pasamos del sentido objetivo al subjetivo del Derecho, aparece ineludible la relación entre «Derecho» y «libre albedrío». Por último, considerado el Derecho como un ordenamiento dinámico, el tema de la libertad se centra en el del fundamento y límites de la discrecionalidad, en el plano de la aplicación de la ley. Estos distintos aspectos serán tratados sucesivamente en los siguientes apartados.

El Derecho, en cuanto que conjuga en la vida social las exigencias del bien común y las de la autonomía individual, define el margen de libertad que posee cada individuo, al concretar las licitudes –el «poder hacer»– y los deberes –el «tener que hacer»– que se le imponen. No obstante, si mantenemos las consecuencias del normativismo, parece difícil insertar la libertad en el plano entitativo del Derecho. Para obviar la aparente dificultad conviene señalar que la vida social no excluye la libertad. El poder que confiere el Derecho es poder del hombre dotado de libertad dentro de un contexto social. El Derecho es siempre hacer humano, que, en cuanto ser social, presenta necesariamente carácter normativo. Por ello, he de rechazar la definición positivista que reza que libertas est potestas faciendi id quod iure licet (“la libertad es la potestad de hacer aquello que el derecho permite”), puesto que esto es solo válido –y relativamente, además– para los actos externos, sociales –y jamás para la libertad interna, dado que ab internis neque ius, (“en asuntos de fuero interno, ni el derecho puede intervenir”), sin que agote en modo alguno aquello que el derecho no contempla y que es de actuación libérrima y legítima.

La libertad es un fundamento moral del Derecho que decanta el verdadero alcance de la justicia. La libertad puede ser considerada como la autoconfiguración de la vida mediante decisiones tomadas entre posibilidades limitadas. Dentro de ellas, la libertad jurídica se refiere a las provenientes del orden de la vida social. Aunque habrá de determinarse luego en qué consiste tal libertad, conviene ya afirmar de ella que está radicada en la personalidad, en el «yo» –que no es totalmente configurable a partir sólo del mismo sujeto–. La personalidad se desarrolla en la sociedad, representando un determinado papel, cuyo contenido, aunque se asuma personalmente, está relacionado con las expectativas del medio social sobre la conducta inherente a tal papel.

La decisión que se tome es siempre la de un ser «en forma», «conformado»: parte de unos presupuestos. Según ello, no se es absolutamente libre –lo que sería un contrasentido–, sino «más o menos libre». Todo eso en virtud de la relación ineludible que existe entre libertad como posibilidad de obrar autónomo y dignidad humana. La libertad forma parte del suum que la justicia debe conferir a cada uno (recuerde usted la definición de Ulpiano: “el derecho es dar a cada quien lo que le corresponde”, ius suum cuique tribuere). Pero, precisamente, para resolver la antinomia existente entre libertad y justicia, ya que justicia perfecta significa distribución perfecta, incluso contra la voluntad de individuos concretos, y, a su vez, el reconocimiento de una libertad absoluta supone la renuncia a la justicia, se plantea el tema de la libertad jurídica.

¿Me está jurídicamente permitido realizar aquello que deseo? De esta pregunta arranca la cuestión de la libertad jurídica. Las normas jurídicas imponen límites a la actividad humana. Se trata, mediante ellas, de limitar recíprocamente los ámbitos de libertad de los miembros de una sociedad. Si el individualismo de la Ilustración configura clásicamente el tema a partir del teorema del contrato social –mediante el que se contrapone la «libertad natural» (sin más límites que las capacidades del individuo) a la «libertad civil» (limitada por la «voluntad general»)–, difiere, sin embargo, el contenido del principio general conforme al que se procede a tal delimitación: o bien se reduce a garantizar exclusivamente los valores individuales, o bien éstos ceden ante los supra individuales.

Para los que siguen la primera línea –Rousseau entre ellos–, el individuo cumple una doble función: participa como ciudadano en el poder supremo, y, como súbdito, está sometido a las leyes. Se trata de garantizar un máximo de autonomía mediante un mínimo de coacción heterónoma. Pero la simple relación de hecho entre autonomía y heteronomía lleva a la quaestio iuris de tal polaridad. Kant asienta el fundamento de la libertad jurídica en la «razón pura», mas no en sus contenidos empíricos, sino en la forma según la cual se coordinan libertad recíprocas. En este sentido, el Derecho es el conjunto de condiciones mediante las que se coordinan la arbitrariedad de uno y la de los demás según una ley de libertad El criterio reside, pues, en la generalidad. La libertad asegurada mediante la norma jurídica general no se identifica con la libertad moral de hacer todo aquello que la conciencia ordena. El criterio es sólo formal y, por ello, insuficiente.

De ahí que tal postura lleve más allá a Hegel: para él, Derecho y Estado constituyen la realización de la libertad, en cuanto que la ley es la objetividad del espíritu y la voluntad en su verdad. Sólo es libre la voluntad que obedece a la ley. Si con ello se pretende decir que los contenidos objetivos conforme a los que ha de ejercitarse la libertad individual cristalizan en la realidad del Estado, habríamos dado con la clave que supera la antinomia. Pero en Hegel queda eliminado uno de los polos de la misma: los individuos son momentos dependientes de una totalidad, cuyo principio motor es la razón; aquella razón que se descubre en el curso de la Historia universal en los diversos espíritus de los pueblos y en su Derecho y Moral. Tal hipótesis, sin embargo, es indemostrable, más aún niega la personalidad del individuo humano. Más bien habría que decir que los principios materiales de justicia capaces de delimitar los ámbitos recíprocos de libertad son objetivos, cognoscibles, pero no reducibles a un sistema racional cerrado.

La libertad jurídica no es, sin embargo, el último límite de la conducta humana. El sistema de normas jurídicas constituye un esquema de conducta que se ve, a su vez, reducido por los condicionamientos sociales en las cuales se hace realidad el ejercicio de las posibilidades legales. En este sentido, el marxismo es culpable por haber contrapuesto «libertad social» a «libertad jurídica»: el postulado de un orden justo de libertad jurídica armónica es sustituido por el ideal de una libertad social, en la que lo económico suplanta al Derecho abstracto, hasta el punto de hacerlo superfluo. Marx, en este planteamiento, depende de Hegel, y opera una igual reabsorción del individuo en la colectividad, negando así la auténtica libertad, que es inseparable de la noción de persona. Señalemos, por eso, cerrando así este apartado, que una adecuada comprensión del tema de la libertad jurídica, presupone la consideración de la libertad moral y, por tanto, una visión trascendente del hombre.

Así, la libertad jurídica es la delimitada por normas que preceptúan el modo de conducta a realizar. Dado que a esas normas se vincula una sanción, su estructura se expresa en la fórmula: «si es A, debe ser B». Pero las normas no sólo cumplen, respecto de la libertad, esa función negativa, propia de las normas preceptivas. Es evidente que existen normas que indican cómo se ha de actuar para que se logre un efecto jurídico querido, de manera que la hipótesis normativa sólo se realiza voluntariamente: hay libertad de obrar o no, si bien, puesta la conducta, surgen obligaciones jurídicas propias o de terceros. Son las llamadas «normas jurídicas potestativas», que confieren a sus destinatarios la capacidad de crear normas jurídicas obligatorias. En realidad, sin embargo, tales normas sólo otorgan a sus destinatarios las condiciones de validez de una norma preceptiva, a la que hacen referencia ineludible.

Se habla además de un tercer tipo de normas, vinculado más positivamente a la libertad jurídica: las permisivas. Conforme a ellas, está permitido aquello que uno pueda hacer u omitir a su arbitrio, es decir, lo que no está mandado. Parecería que el permiso estuviera al margen de las normas, ya que sería la esfera de libertad que queda al individuo una vez rebasado el límite establecido por las normas jurídicas, en virtud del principio: está permitido todo aquello que no está jurídicamente prohibido.

El orden jurídico abarca sólo unos ámbitos de conducta, respecto de los que se comporta como un sistema cerrado. Pero junto a estos dominios estarían otros a los que no afectaría el Derecho: constituirían el llamado «ámbito de lo no-jurídico». Pero, conforme a este mismo planteamiento, se observa que no es posible, por sí misma, una norma permisiva, ya que ésta se reduce a ser una forma diversa de expresión de un precepto, o bien un elemento constitutivo de una norma preceptiva: la descripción del supuesto de hecho de una norma, sin mencionar la sanción –con lo que no sirve ni para gastar papel–.

El libre albedrío en el ámbito del Derecho adquiere especial interés en la Filosofía del Derecho Penal, cuyo concepto clave ha sido, hasta muy recientes fechas, el de culpa –o, más exactamente, imputabilidad–, bajo el supuesto de que todo individuo está dotado de autodeterminación libre y responsable, y de que esa autodeterminación es valorable por el juez y punible por la sociedad (aspecto éste que distingue el tema de la inimputabilidad jurídica del de la imputabilidad moral). Dado este planteamiento, se produce una antinomia entre «causalidad natural» –clave explicativa de la criminología– y «libertad», al que no entraré, dilecto lector.

Permítame finalizar esta parte manifestando rotundamente que, por todo lo dicho, el Derecho es servidor del ser humano, y jamás su dueño. El Derecho garantiza la libertad –y las libertades dimanantes–, pero no prohíbe legítimamente sino aquellas que son lesivas para la persona y la sociedad, y por ello se «tipifican» –se clasifican, si prefiere usted– en el delito… Pero habremos de profundizar aún, estimado lector, si me tiene aún paciencia…

CONTINUARÁ…

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